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論羈押必要性審查程序之司法化改造

瀏覽次數:304 編輯:lawyer01 發布于:2020/9/24    

論羈押必要性審查程序司法化改造


浙江銘生律師事務所  溫作團   程科

內容摘要:我國刑事訴訟中羈押率長期居高不下,為改善這一廣受垢病的實務狀況,2012年修改《刑事訴訟法》時增加了捕后羈押必要性審查制度。羈押必要性審查性質上屬于司法審查權,而不僅是一種法律監督權。鑒于我國刑事體系的特殊性,目前尚不具備將這一審查權移交給法院行使的條件,正因為此,羈押必要性審查的司法化改造顯得尤為迫切。在進行司法化改造的過程中應當同時注意適度原則。

關鍵詞:檢察機關   羈押必要性審查   司法審查屬性   司法化改造

一、引言

隨著法治化進程的推進,我國人權保障的工作取得了長足的進步,但相較法治發達國家與地區仍有相當的差距。作為法治良善與否具有標尺意義的刑事羈押措施的運用無疑是人權事業的主戰場之一。在打擊犯罪的同時,如何平衡與保障人權之間的關系也始終是刑事訴訟程序設計的核心問題。耶林指出:“世上不法之事,莫過于執法之人自己破壞法律。”據此,我們應當時刻警惕辦案機關對羈押措施的濫用,保證羈押措施適用的必要性。2012年《刑事訴訟法》對逮捕相關規定進行修改時,增加了逮捕后羈押必要性審查制度,但該制度創設以來基本處于休眠狀態,使得這一有著良好初衷的制度陷入一種制度空轉之中,難以發揮實效。要使這一制度發揮其應有的效力,首先應當明確該制度創設的理論依據,然后具體化該制度的程序建構使其具有可操作性,如此方能使其嵌入到當前刑訴法律體系當中。

二、羈押必要性審查制度確立的現實背景

由于我國《刑事訴訟法》對逮捕與羈押未做明確區分,導致批準逮捕即意味著對被追訴人羈押的開始,對其人身自由的剝奪通常會延續整個辦案期間。[1]換言之,我國逮捕制度兼具強制到案和候審羈押的雙重法律功效。[2]因此,我國逮捕批準審查與捕后羈押必要性審查均直接涉及到對犯罪嫌疑人人身自由的處分,實質上是一體化的審查制度。鑒于此,對羈押必要性審查制度實施空間的探討離不開對逮捕批準審查制度相關理論成果的借鑒。

逮捕要件包括三項要件:即證據要件、刑罰要件與社會危險性要件(必要性要件)。雖然2012年修改《刑事訴訟法》時明確規定了社會危險性情形,增強了可判斷、可操作與可評價的標準,但在適用過程中這些細化標準卻幾乎被完全架空了。這種現象直接導致我國逮捕率常年居高不下,相較于法治發達國家與地區明顯畸高。在逮捕率居高不下的現實條件下,2012年《刑事訴訟法》第93條創設了羈押必要性審查制度,該條規定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續進行羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在10日以內將處理情況通知人民檢察院。”設立此條的原因不僅在于我國逮捕率本身水分過大的現實,還在于羈押必要性本身是一個動態發展的過程,隨著訴訟活動的進展,羈押的必要性有可能減弱甚至完全喪失。從學者的實證考察來看,羈押必要性審查的效果不佳,辯護人參與程度極低。

可見,雖然立法上對逮捕批準和羈押必要性審查制度的完善或者設立作出了積極的努力,但這種努力最終卻未能落實到實踐層面。這一結果表明,我國犯罪嫌疑人的權益得不到充分保障或許還有更深層面的原因。

三、羈押必要性審查的司法審查屬性

如上文所指出的,我國逮捕批準審查與羈押必要性審查權是一項完整性的權力,為說理的方便,以下對于羈押必要性審查權的屬性考察將以逮捕批準審查權所面臨的理論爭議為著力點進行探討。

在理論界,逮捕批準審查的主體以及程序設計均遭到不同程度的質疑和批評。多數學者認為我國逮捕審查程序行政審批色彩濃厚,應當對其進行訴訟化改造。更有學者直接對批準逮捕主體的正當性提出異議,認為由檢察院批準逮捕不具有正當性,應當將批準逮捕的權力交由行使司法審查權的法院行使。[3]爭議的焦點在于此種審查在性質上屬于司法審查權還是僅為一種法律監督權。質疑觀點認為,逮捕批準或者羈押必要性審查并非監督職能的體現。檢察院在審查后作出批準逮捕或者繼續羈押的決定,是對犯罪嫌疑人人身自由的處分,其性質并非什么“監督”。檢察機關做為追訴主體審查批準逮捕,實為假偵察監督之名行剝奪指控對象人身自由之實,本質即“原告抓被告”,構成刑事訴訟法中最大的不公正和非正義。[4]反駁意見認為,司法審查與法律監督的精神內核是一致的,從制度價值方面,兩者都是要實現對公權力包括對偵查權的有效制約。因此,法律監督地位是檢察機關進行司法審查的權力基礎。[5]另外,檢察院所具有的監督地位強化了檢察官的客觀義務,保證了審前程序中檢察官的公正與中立。  

筆者認為反駁意見給出的理由有待商榷。第一,以兩者精神內核一致為依據,直接模糊化法律監督權和司法審查權之間應有的界限不利于刑事司法體系的科學建構。法院的司法審查職能不僅包括對實體問題獨立作出判斷,亦包括對關涉公民基本權利的程序性事項作出獨立判斷。如果以檢察機關的法律監督地位做為司法審查的權力基礎,不僅會使法院獨立行使審判權的專屬地位存在被動搖的危險,而且還會使我國具有特定內涵的法律監督制度成為一個無所不包、大而不當的制度。第二,以檢察官的客觀義務論證其中立地位亦存在倒果為因之嫌。理論上強調檢察官的客觀義務很大程度上反而表明其事實上存在易于偏離客觀中立立場的傾向。因而,以檢察官的客觀義務來論證其客觀中立的地位屬于倒果為因,不足為訓。

鑒于逮捕批準和羈押必要性審查的結果直接關系到被追訴人人身自由的剝奪,此種審查在性質上屬于司法審查權,理論上得由法院行使。即使這種審查同時也那能夠起到對偵查活動的監督和制約,但依然無法改變這種審查的司法審查屬性。換言之,司法審查權與法律監督權存在本質的區別,兩者的性質差異不宜混淆。

四、法院行使羈押必要性審查的現實困境

鑒于逮捕批準審查和羈押必要性審查的司法審查屬性,由法院統一行使以制約公安機關、檢察機關行使的追訴權,可以更好的實現刑事訴訟保障人權的目的。從應然的角度看,這一設想理應贊同,并隨著法治的進一步推進,伴隨《憲法》及《刑事訴訟法》的再修改,這一理想目標會最終實現。但從實然角度看,這一設想尚不具備付諸實踐的現實條件。

首先,我國司法制度中的檢察機關不同于世界上多數國家對檢察機關的定位。世界上多數國家檢察院直接領導整個偵查活動,因此由檢察院進行羈押必要性審查明顯不具有正當性。而我國檢察機關并不領導公安機關的偵查活動,僅僅承擔起訴的職能,這在一定程度上能夠降低由檢察機關行使逮捕審查權所帶來的不利后果。

其次,檢察機關設置的根本目的在于,在公安與法院之間嵌入一個隔離帶,用以抗衡公安機關可能無限膨脹的偵查權,同時又能避免法院對偵查權的直接監督而損害其中立性。因此,在我國現行制度下,由檢察院行使羈押必要性審查權可以對偵查權形成更及時、有效的制約,同時又不會進一步損害法院在刑事訴訟中的中立立場。

最后,我國法院在國家權力架構中的地位與性質亦與西方國家有較大區別。在我國目前體制下,由執政黨“統攬全局、協調各方”,因此似可稱為統攬型體制。該體制具有集中性特征,總體呈金字塔式構造。在這種體制之下,以上命下從為特征的行政邏輯,才是各種權力運作中共同的根本性行為邏輯。[6]在此之下,司法作為社會整體管治體制的一部分,其外部獨立和內部自治的程度均十分有限,行政原則不可避免地滲透于司法,由此形成了我國公檢法三方關系之間“配合有余,制約不足”局面。行政邏輯是權力運作的根本性行為邏輯的前提下,刑事訴訟中“以審判為中心”的改革目標根本難以實現,因此看似中立、超脫的法院在批準逮捕或者羈押必要性審查中同樣難以承受住來自偵查機關的壓力。

鑒于以上幾點原因,現階段將逮捕批準審查和羈押必要性審查權轉移給法院難以產生實質性的效果,反而會更進一步損害法院相對中立的立場,削弱檢察機關對于偵查機關偵查活動的法律監督。

五、推進羈押必要性審查司法化改造的必要性

以上分析已經指出,無論是逮捕批準審查還是羈押必要性審查,其均屬于司法審查權,理論上應當由中立的法院行使,但鑒于我國刑事司法制度所客觀存在的特殊性,目前尚不具備將審查權轉移給法院行使的制度條件,即使強行派發給法院,最終實際效果也會與期待相去甚遠,甚至于大相徑庭。因此對審查程序進行司法化改造才是現階段可行的,同時也是亟待推進的改革舉措。

實際上,對于逮捕批準審查進行適度的司法化改造的呼吁已在理論界盛行多時,而且對逮捕批準審查的司法化改革的優勢在理論上并不難論證,之所以還未付諸實踐是因為還存在以下幾點顧慮:

第一,司法化改革不可避免會影響審查的效率。在我國將維穩作為一項長期堅持的方針政策的現實條件下,逮捕批準審查具有較強的緊迫性,對其進行司法化改造無疑會給辦案人員造成較大辦案壓力。因此,司法化改造與現實政策的價值取向本身存在一種緊張關系。

第二,司法化改造意味著審查者應當親歷整個案件的審查并最終獨立作出判斷。但目前我國檢察人員素質不高,增強獨立、削弱監督,案件質量會下降。[7]在此現實制約下,以縱向的行政性監管保證案件質量的檢查辦案方式反而具有一定的合理性。

第三,審查的司法化改革同時意味著辯護律師的直接參與,但這一要求的可行性在我國現行法律規定下恐難以落實。在審查批捕階段辯護律師只能向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關的十分有限的情況。只有在審查起訴之日起,辯護律師才能查閱案卷材料以及向犯罪嫌疑人核實有關證據。可見,在審查批準階段,辯護律師的參與度十分有限,即使對審查程序進行司法化改革,也難免流于形式,難以取得實質性的突破。

以上幾點顧慮在逮捕批準審查制度當中體現的尤為明顯,但在羈押必要性審查當中相關顧慮也許并不適用。首先,在逮捕后的羈押必要性審查時,審查的急迫性顯然不如逮捕批準時;其次,羈押必要性的審查并不會及于全部案件,對哪些案件需要進行羈押必要性審查必需有一個篩選機制。因此,司法資源的緊張并不會構成不可逾越的現實障礙;再次,在羈押必要性審查時,辯護律師對證據要件、刑罰要件以及社會危險性要件的掌握與判斷都更為清晰,偵查機關與犯罪嫌疑人及其辯護律師兩方處于能夠處于一個相對更加平等的訴訟地位,并在理性的基礎上展開實質性的對話。這與檢察機關進行逮捕批準審查時兩方所處的關系有較大的差別。

對羈押必要性審查的司法化改革的基礎以及改革利弊進行深入分析后,筆者認為羈押必要性審查的司法化改革目前完全具備落實推進的條件及必要性。

六、羈押必要性審查司法化改造的具體程序建構

    為改善我國刑事訴訟中構罪即捕、一押到底的不良局面,羈押必要性審查被寄予厚望,但實際的實施效果并不樂觀。這其中既有對該制度理論基礎未予明確的原因,當然還有具體程序建構方面缺失的問題。

(一)檢察系統內部的審查主體

關于檢察系統內部應由哪個部門進行羈押必要性審查的問題,主要存在兩種模式的選擇,即分段審查模式和歸口審查模式。[8]分段審查模式以刑事訴訟的進程為基準決定審查的主體,偵查階段由偵查監督部門負責,審判階段由公訴部門負責,監所檢察部門在整個過程中扮演信息提供和建議參考的角色;歸口審查模式以監所檢察部門為審查主體,偵查監督和公訴部門予以配合。

基于訴訟經濟的價值訴求以及檢察系統內部的利益博弈,我國最終采取了分段審查模式。該模式保障了偵查監督和公訴部門兩大實權部門的利益,同時一定程度避免了重復審查有利于訴訟經濟。但筆者認為,要進行訴訟化改造第一要義就是審查主體的中立立場,魚和熊掌不能兼得,為了實現權力的監督以及人權保障的目標,訴訟經濟的價值訴求的有限犧牲是必要且必須的。如果完全按照利于訴訟經濟的價值訴求,羈押必要性審查制度本身就不應當存在。因此,以不利于訴訟經濟為由否定歸口審查模式是不具有說服力的。作為檢察機關的內設部門之一,監所檢察部門并不直接辦案,既不負責批準也不負責起訴,在羈押必要性審查時更具有中立立場,并且監所檢察部門對整個羈押期限都具有監督職責,此與羈押必要性審查貫穿羈押全過程在時間上反而相互一致。因此,相對于分段審查模式,由監所檢察部門為審查主體無疑更符合法理。[9]質疑歸口審查模式的另一理由在于:監所檢察部門在人員配備上和資源投入上不足以應付羈押必要性審查的重任。在筆者看來,這同樣不是個不可逾越的障礙。從邏輯上來說,部門的人員配備以及資金投入是以其承擔的任務大小和部門本身受重視程度來決定的,而不是反過來由人員配備和資金投入決定其肩負任務的大小。因此,如果有改革的決心和毅力,這并不是個難以逾越的障礙。因此,筆者認為,在檢察系統內部由更具有中立立場的監所檢察部門行使羈押必要性審查更具有合理性,更符合改革的目標與初衷。

(二)羈押必要性審查的啟動

同其他訴訟程序一樣,羈押必要性審查面臨著案多人少的困境,對每個案件都進行羈押必要性審查顯然是不現實的。羈押必要性審查的啟動有兩種方式:依職權啟動和依申請啟動。依職權啟動是羈押必要性制度設置相對更為核心的內容,在難以做到對每一個案子都進行主動審查時,如何設置一個有效可行的篩選機制就顯得尤為重要。這在一定程度上甚至決定了這一制度構想能否順利實現。另外,設置羈押必要性審查的啟動程序必須同時考慮到辦案人員的工作積極性。因此有必要在業績考核機制上體現出對辦案人員的激勵因素。

1.主動審查案件的篩選機制

何種案件應當進行羈押必要性審查,是羈押必要性審查制度需要解決的主要問題。羈押必要性的設置主要是針對逮捕三要件發生動態變化的可能性使得不再滿足羈押的必要性,因此,案件的篩選應以逮捕三要件的顯著變化為依據,即證據要件、刑罰要件或者社會危險性要件發生了較為顯著的變化。其中社會危險性要件最為抽象、最易發生變化,是重點考察因素。不過逮捕三要件也不是絕對相互獨立的因素。隨著案件的推進,證據要件的動態變化能夠直接反映刑罰要件以及社會危險性所發生的變化。例如,隨著案件證據的進一步掌握,犯罪嫌疑人犯罪罪名發生了變化,導致其可能判處的刑罰也發生了變化;隨著證據要件的基本固定,犯罪嫌疑人之間串供的風險性也基本可以排除;根據其羈押期間的表現來看,其自殺、逃跑,或者實施新的犯罪的可能性較低的。鑒于社會危險性的變化情況由不同的部門在辦案過程中直接掌握,因此相關部門之間的信息共享顯得特別重要。因此,案件立案開始起就有必要建立一個關于犯罪嫌疑人社會危險性各項指標動態變化的文件,以供羈押必要性審查主體進行審查時參考使用。

2.羈押必要性審查績效考核機制的確立    

盡管檢察機關的辦案人員對于捕后羈押必要性審查的制度意義有充分的認識,但是徘徊和觀望的態度表現明顯,審查程序的啟動存在賴于依申請啟動的狀況,辦案人員缺乏對開展捕后羈押必要性審查工作的積極性。[10]此問題的根源在于沒有建立完善、合理的績效考核機制。無可否認,辦案人員的工作積極性嚴重依賴績效考核機制的激勵,沒有相應的激勵任何制度也無法有效的落實。另一方面,辦案人員積極性不高也有執業風險帶來的壓力。捕后對犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強制措施易遭受打擊犯罪不利的質疑以及被害人不認可引發進一步社會矛盾的壓力。因此,必須再次強調的是,這不僅僅是某一個制度自身有效與否的問題,其能否有效落實仍然受限于當前社會綜合治理體系的臻善程度。

(三)律師參與以及實質辯論的展開

審查程序的方式與方法并非單純的技術問題,而是關系著審查程序是否正當的問題。對羈押必要性審查程序進行司法化改造的呼吁反映了對正當程序的呼吁,一定程度上體現了對以往封閉的、書面化的行政化審查方式公正性的質疑。

司法程序中的“正當程序”是個極端抽象的概念,但其核心內容卻不存在爭議:當事人有得到通知和辯護的權利,是否具備這兩種權利是區分公正程序和不公正程序的分水嶺。[11]行政化審查程序模式未能保障犯罪嫌疑人的程序參與權。比如在逮捕批準程序中,除了認定指控罪名,檢察機關制作的批準逮捕決定書并不對逮捕的條件特別是社會危險性要件作任何說明。可見,在批準逮捕程序當中,當事人不僅沒有自我辯護的權利,甚至連通知的權利都是具有嚴重瑕疵的。在批準逮捕程序中當事人要求正當程序的權利已經遭受了一次侵害,在羈押必要性審查程序中不應當讓其遭受第二次損害。

    對羈押必要性審查程序進行司法化改造意味著審查程序三方結構的建構,檢察機關立于中立地位,由偵查機關圍繞證據要件、刑罰要件和社會危險性要件舉證證明對犯罪嫌疑人或者被告人繼續羈押的必要性,由犯罪嫌疑人及其辯護人舉證證明沒有羈押必要性的事實,雙方在此基礎上展開實質辯論。檢察機關的辦案人員在親歷聽取雙方辯論意見的基礎上,依據自由心證得出判斷結論。此處值得注意的是,現行法律僅規定審查機關在審查后,對不需要繼續羈押的,僅有建議予以釋放或者變更強制措施的權利,而無相應的決定權。法律之所以規定檢察機關只有建議的權力,是因為立法者從理論上仍將羈押必要性審查視為一種法律監督權,而不是司法審查權。筆者認為,這一規定是存在問題的。檢察機關的審查權性質上屬于司法審查權,并且是一項完整性的權力,包括批準逮捕權、變更權、解除權。[12]檢察機關有批準逮捕的權力,但卻沒有決定解除羈押的權力,這無疑是矛盾的。

(四)羈押必要性審查的有限公開性

與行政化審查程序的封閉性特征不同,司法化審查具有公開性特征。實際上,隨著個人權益保障觀念的進一步落實,行政程序的封閉性特征已經有了弱化的趨勢,尤其是一些干涉公民重大利益的行政程序,實踐中已經采用行政聽證的方式。羈押必要性審查關涉公民人身自由,其司法審查屬性上文已有詳細論述。因此,羈押必要性審查程序的公開化,不僅能夠更有力的保障當事人人身自由的切身利益,還有利于提升司法公信力、增強司法權威。在西方社會,公民的知情權構成社會有序運行的一個重要基礎,因此,公開性成為他們刑事訴訟當中審前程序的原則性程序。雖然我國社會運行方式與西方社會存在重大差異,但在人權保障這樣一個涉及人類普世價值方面的內容,我們也應遵循公開性的原則。

羈押必要性審查程序的公開性不僅關系到特定當事人的權利能否得到保障,還關系到公眾對權力行使的監督。但應當顧慮的是,羈押必要性審查程序的公開可能導致案件的偵查程序受阻,相關人員的人身安全受到威脅,甚至有時反而不利于案件的公正審判。因此,此種審前程序是否需要公開、什么時候應當公開、以何種方式公開,是對羈押必要性審查程序進行司法化改造時必須回答的問題。具體來說,如果未成年人案件,那么應該根據案件性質綜合判斷是否需要公開;如果案件涉及個人隱私,案件可以采取不公開或者部分公開方式進行羈押必要性審查;在多人共同犯罪并且有同案犯未歸案的情況下,可以不公開進行羈押必要性審查。總之,在羈押必要性審查程序中,需要根據案件的性質綜合判斷案件的審查是否需要公開以及公開的方式。

七、結語

羈押必要性審查制度的設立有著良好初衷,但因理論基礎不清、規則建構缺失,最終導致其實施效果不佳。羈押必要性審查性質上不應定位為一種法律監督權,其實質屬于司法審查權的范疇。在我國現行法律語境下,其與逮捕批準審查權同根同源,構成一項完整的權力。羈押必要性審查相對于逮捕批準既不是重復的關系,也不是否定的關系,而是補充、完善的關系。及時糾正錯誤逮捕是捕后羈押必要性審查制度確立的初衷之一,究其意義不外是對錯誤逮捕的補救而已。因此從長遠來看,羈押必要性審查制度僅是權宜之計,為切實改善“構罪即捕、一押到底”此種與法治相悖的局面,最終應當從逮捕批準制度本身的改革入手逐步推進人權保障工作,推進國家法治進程。



[1]參見閔春雷:《論審查逮捕程序的訴訟化》,載于《法制與社會發展》(雙月刊)2016年第3期,第62頁。

[2]參見楊依:《我國逮捕的“結構性錯位”及其矯正——從制度分離到功能程序分離》,載于《法學》2019年第5期,第159頁。

[3]參見劉計劃:《我國逮捕制度改革檢討》,載于《中國法學》2019年第5期。

[4]同注【3】,劉計劃文,第154頁。

[5]參見孫謙:《司法改革背景下逮捕的若干問題研究》,載于《中國法學》2017年第3期,第26頁。

[6]參見龍宗智:《檢察機關辦案方式的適度司法化改革》,載于《法學研究》2013年第1期,181頁。

[7]同注【6】,龍總智文,第180頁。

[8]參見林喜芬:《分段審查亦或歸口審查:羈押必要性審查的改革邏輯》,載于《法學研究》2015年第5期。

[9]同注【8】,林喜芬文,第165頁。

[10]參見張云鵬:《捕后羈押必要性審查的完善路徑》,載于《法學》2015年第2期,第155頁。

[11]參見王名楊:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第410頁。

[12]同注【3】,劉計劃文,第153頁。

 
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